(Un)fair-play van de belastingdienst
In Informatief (nr. 82 van maart 2016) lees ik een interessant artikel dat enig inzicht verschaft in een casus vanuit het perspectief van een belastinginspecteur. "Informatief" is een uitgave van de Vereniging van Hogere ambtenaren bij het Ministerie van Financien die ik via een kennis af en toe lees. Het bewuste nummer is een themanummer dat gaat over fraudebestrijding binnen het ministerie van Financien. N.a.v. de Panama-papers vond ik een van de artikelen een prachtig voorbeeld van hoe een fiscaal adviseur zijn client een enorm slechte dienst bewijst (hoewel deze aanvankelijk blij zal zijn geweest met het fiscale voordeel dat tijdelijk behaald is). De combinatie van een frauderende adviseur en een belastingplichtige die losse eindjes in zijn administratie heeft door bepaalde compromitterende e-mails in zijn administratie te laten slingeren doet de adviseur en belastingplichtige uiteindelijk de das om. De casus heeft momenteel zelfs het strafrechtelijke domein betreden.
In het artikel wordt een casus beschreven. Het gaat om de volgende feiten:
Belastingplichtige vinkt in de aangifte inkomstenbelasting (hierna: IB) onder bezittingen aan dat er sprake is van een trustvermogen of een vergelijkbaar doelvermogen naar buitenlands recht (dit moet worden aangevinkt ook als hieruit geen inkomsten zijn).
N.a.v. de aangifte IB is door de belastinginspecteur navraag gedaan bij de belastingadviseur. Uit de navraag blijkt dat:
Er een Cypriotische trust is ingesteld;
Met een ingelegd vermogen van 1 euro;
De trust een rendement heeft dat het mogelijk maakt om 2 jaar na de inleg een schenking te doen aan de begunstigde belastingplichtige van 300.000 euro.
Belastingplichtige is niet betrokken bij het bestuur of enige andere activiteit van de trust en is positief verrast over de beleggingsresultaten van de trust en de schenking die hieruit voortvloeit.
Een dergelijk feitenrelaas komt uiteraard ongeloofwaardig over op de belastinginspecteur. In het artikel valt te lezen dat de inspecteur zich gaat inzetten om de truststructuur volledig in kaart te brengen. Hiervoor wordt een informatiebeschikking gegeven aan de fiscaal adviseur en via het Centraal Liaison Office (in Almelo) wordt een internationaal verzoek om informatie ingediend in Cyprus.
De verzoeken om informatie leveren de volgende aanvullende informatie op.
De Trust kocht na oprichting de aandelen in een lege Cyprus limited (Ltd). De Cypriotische Limited is een Cypriotische tegenhanger van de besloten vennootschap).
De Cypriotische Ltd kocht voor 10.000 euro een merkenrecht van een Nederlandse onderneming.
De Cypriotische Ltd ontwikkelde (terwijl het geen medewerkers heeft) nog vier merkenrechten.
De Cypriotische Ltd geeft tegen een vergoeding een licentie voor het gebruik van de merkenrechten aan een Nederlandse B.V.
De licentierechten worden als kosten volledig in aftrek gebracht van de winst van een Nederlandse B.V. waarvan de belastingplichtige de aandelen in zijn bezit heeft.
De inkomsten van de merkenrechten worden op Cyprus belast tegen 10% en inmiddels is de omzet als resultaat van de licentieinkomsten opgelopen tot 1,6 miljoen euro.
O.b.v. de bovenstaande feiten is er (nog) geen belastingontwijking vastgesteld of onwettig gedrag vast te stellen. Desalniettemin stelt de inspecteur voor om de afgetrokken kosten voor de merkrechten alsnog in de Nederlandse belastingheffing te betrekken. De belastingadviseur gaat hier niet op in en de belastinginspecteur geeft aan een controle uit te gaan voeren. De controle richt zich op het vaststellen van de volgende vragen.
Is de licentievergoeding correct - oftewel zakelijk -. Een eis in het fiscaal recht aan kostenaftrek is dat de kosten in verhouding staan tot de diensten die ontvangen zijn. Tussen gelieerde ondernemingen wordt de eis ook wel het "at arms length"-beginsel genoemd. De kosten moeten gelijk zijn aan de vergoeding die tussen niet-gelieerde ondernemingen betaald zou zijn.
Is de Cypriotische Ltd niet in de Nederlandse belastingheffing te betrekken? Hiervan zou sprake zijn als de Ltd in Nederland gevestigd zou zijn. Hiervan zou sprake zijn als het bestuur van de Cypriotische Ltd in Nederland plaatsvindt.
Kan de trust als een fiscaal transparante entiteit worden gezien (onder de wet IB zoals die gold voor 2010). O.g.v. hiervan zouden de inkomsten van de trust moeten worden toegerekend aan de begunstigde van de trust.
Naast het doen van onderzoek tijdens een belastingcontrole doet de belastinginspecteur ook een zgn. derdenonderzoek. Hierbij informeert de belastinginspecteur bij de onderneming die het eerste merkenrecht heeft verkocht aan de Cypriotische limited. De resultaten van dit onderzoek worden niet duidelijk besproken in het artikel. Alleen wordt duidelijk dat de bestuurder van de onderneming die het merkenrecht overdraagt, contact heeft gehad met de Nederlandse belastingplichtige (die ook de begunstigde was van de schenkingen door de trust). De resultaten van het boekenonderzoek is een geprinte e-mailwisseling tussen belastingplichtige en diens inspecteur. Uit de e-mailwisseling blijkt:
Dat de belastingplichtige instructies over een faktuur geeft aan de Cyprus Ltd.
Dat de Cyprus Ltd op verzoek van de belastingplichtige en de fiscaal adviseur is leeggehaald.
Dat de belastingadviseur aan de belastingplichtige adviseert om vanuit de BV een vooruitbetaling aan de Cyprus Ltd te doen en de mededeling dat het factuurbedrag uit de Trust vervolgens overgeboekt kan worden naar de belastingplichtige.
Uit dit alles wordt duidelijk dat de belastingplichtige zeggenschap heeft over de Cyprus Ltd en over de Trust. Beargumenteerd kan worden dat de Trust in Nederland gevestigd is en dus in de Nederlandse belastingheffing kan worden betrokken.
Naar aanleiding van de bovenstaande informatie doet de belastinginspecteur een verzoek bij de adviseur de e-mailcorrespondentie met de belastingplichtige aan te leveren. O.g.v. het zgn. "Fair play"-beginsel wordt er vanuit de advieswereld nogal eens bezwaar gemaakt tegen een zo een ingrijpend verzoek van de belastinginspecteur. Het "Fair play"-beginsel verzet zich er tegen dat een inspecteur van zijn bevoegdheid gebruik maakt om kennis te krijgen van rapporten en andere geschriften van derden voor zover zij ten doel hebben de fiscale positie van de belastingplichtige te belichten of hem daaromtrent te adviseren. Het probleem in dit geval is o.a. dat de belastinginspecteur aanleiding had te veronderstellen dat de fiscaal adviseur meer deed dan adviseren. De adviseur was de schakel tussen de Cypriotische trust en Ltd en hierdoor stond de belastingplichtige voor de buitenwereld schijnbaar op afstand van de Cypriotische activiteiten. De adviseur werkt in deze casus dus mee aan het verhullen van de relatie tussen belastingplichtige en de trust. Het gerechtvaardigde vermoeden dat hiervan sprake was is voldoende rechtvaardiging om ondanks het "Fair play"-beginsel toch de e-mailcorrespondentie op te vragen. In de aangeleverde informatie ontbreekt de bovenstaande e-mailwisseling.
Gewapend met het feit dat de e-mails uit het boekenonderzoek ontbreken in de door de adviseur aangeleverde e-mails neemt de belastinginspecteur contact op met het bestuur van het kantoor waar de fiscaal adviseur voor werkt. De fiscaal adviseur wordt door zijn werkgever op non-actief gesteld. Vervolgens wordt nader onderzoek verricht en meer correspondentie tussen de fiscaal adviseur en belastingplichtige komt boven water (>500 e-mails). Hieruit blijkt dat:
De structuur was opgezet door de fiscaal adviseur met als enige doel om belastingheffing te ontlopen. Dit is een duidelijke indicatie dat sprake is van "Fraus Legis".
Alle (administratieve) activiteiten werden verricht door de fiscaal adviseur in Nederland en dat alle besluiten (het feitelijk bestuur) werd verricht door de Nederlandse adviseur, de Nederlandse accountant en/of door de Nederlandse belastingplichtige. De Cypriotische onderneming en trust kunnen derhalve in de Nederlandse belastingheffing worden betrokken. Daarnaast blijkt ook dat de toelichting die belastingplichtige bij zijn aangifte IB heeft gegeven onjuist is.
Daarnaast blijkt ook dat de accountant op de hoogte is geweest van de structuur en desondanks goedkeurende controleverklaringen verstrekte aan de Nederlandse BV, en dat de fiscaal adviseur de e-mailcorrespondentie heeft geschoond en vervalst.
Deze casus heeft plaatsgevonden bij een landelijk opererend fiscaal advieskantoor. Deze gang van zaken is uiteraard onacceptabel. Ik vond het een interessant inkijkje in de excessen van fiscale planning en duidelijk voorbeeld van een situatie waar het opvragen van correspondentie tussen adviseur en client juridisch gerechtvaardigd lijkt te worden door de feiten.
